刑法中的“不能犯”是什么意思?

从八品盛京游牧副尉,略懂法术
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学习过刑法的老铁都知道,一旦着手开始实行犯罪行为,后续可能的犯罪形态就是,中止、既遂和未遂。其实还有一种发展方向,就是不能犯。

不能犯是指:以行为当时存在的客观事实作为判断依据,从具有科学常识的一般人的立场进行判断,没有发生结果的现实可能性。

简要来说就是:正常来讲,干的这事没有危险。或者说,不具备驾驭这次犯罪的条件。

根据定义,我们把不能犯所需要的考虑条件提炼出来,逐条阐述一下:

第一,判断素材:行为时存在的客观事实。这个客观事实根据我国司法实践,采用的观点是“具体危险说”,就是以行为当时一般人能够认识到的事实为基础(站在行为当时预测该行为事后发生结果的可能性),如果没有发生结果的可能性,就是不能犯。来一个直观点的例子,《我开始摇滚了》里面有句歌词,非常好的描述了什么叫行为时存在的客观事实,如果歌词里的这位爸爸,误以为自己是国家工作人员而收受了他人财务,就是受贿罪的不能犯。

客观事实:没职位,无犯罪

再比如说,《功夫》里面周星驰假扮黑社会,他以为自己是黑社会,认为理应得到的罪名是成立组织领导黑社会罪,但事实上高估了自己的黑社会属性,顶多构成诈骗罪。从后续效果来看,还是诈骗罪未遂。

第二,判断立场:具有科学常识的一般公众。一个很好的例子来自于电影背靠背脸对脸,里面爷爷为了让自己孙女变哑巴,给孙女喝烟油水,即使大部分观众认为这种行为具有危险性,但是由于投入的量少,从科学常识的一般公众来看,并没有变哑巴或者发生其他伤害的可能性,成立不能犯。

第三,危险性:行为当时具有发生结果的可能性。举个美队的例子吧:九头蛇想要弄美队,挺会挑地方,一个电梯间满满登登站了一堆杀手。以为这下稳了。

没想到对于美队来说,人还是不够多。

虽然美队有特殊体质不死光环,但从一般公众的角度认为,这满满一电梯人仍然具有杀伤美队的可能性。所以不成立不能犯,成立未遂。

第四,危险性的判断,既要看具体对象,也要看周遭的环境。引用一个楼主老铁 @奇昊楷 的例子,在一个月黑风高夜,抱住一个身影就是一顿艹,最后发现是哈士奇,成立强奸罪不能犯。但如果加入了环境因素,比如月黑风高夜,在一个经常有人走夜路的巷子里,或者是站街女聚集地,抱住一个身影一顿艹,即便是哈士奇,但从周围环境来看,仍有强奸到他人的危险性,如果他想强奸的是女的,构成强奸罪未遂,如果想强奸男的,构成强制猥亵罪未遂。

最后,举一个不能犯的例子:

隔壁有个 80 多岁的大爷在小区树下发现了一条黑色的蛇,纹理来看属于国家二级保护动物,都冻僵了,大爷就把他揣在怀里,想温暖过来当宠物。该行为已经涉嫌非法猎捕野生动物罪。但是经过公安机关侦查发现,大爷属于不能犯,当场释放。

回到家后,大爷就在小区树下挂了一块牌子:禁止随地大小便。

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